소상인들은 개업의 리스크를 줄이고 싶어서 적지 않은 돈을 주고 이미 자리를 잡은 가게를 인수하는 경우가 많습니다. 그런데 상법상 영업양도 경업 금지 의무가 있음에도 불구하고 양도인이 바로 근처에 비슷한 가게를 차리는 경우가 있습니다. 이 글에서는 영업양도 경업 금지 의무 위반에 대한 대응방법을 알아보겠습니다.
1. 영업양도와 경업 금지 의무: 상법 제41조의 핵심
영업양도는 단순히 점포의 시설, 집기를 인수하는 것을 넘어, 유기적으로 조직화된 사업 시스템 전체를 넘겨받아 영업 활동을 계속하는 것을 의미합니다. 이러한 영업양도 계약이 이루어지면 상법 제41조에 따라 양도인에게 경업금지의무가 발생합니다.
- 원칙: 상법 제41조 제1항은 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시, 광역시, 시, 군과 인접 특별시, 광역시, 시, 군에서 동종영업을 하지 못한다”고 명시하고 있습니다. 예를 들어 서울시에서 영업양도를 하면서 다른 약정을 하지 않으면 10년 동안 서울시에서 동종영업을 하지 못합니다.
- 임의규정 : 상법 제41조 제1항는 임의규정입니다. 따라서 영업양도계약에서 양도인의 경업금지의무가 아예 없는 것으로 정할 수도 있고 경업금지 기간을 20년까지 연장하거나 줄일수 있으며, 지역 범위를 특정 구나 반경으로 좁히는 등 구체적인 약정을 할 수 있습니다.
2. ‘영업양도‘의 정확한 의미와 판단 기준
상법에서 말하는 영업양도는 무엇이며, 어떻게 판단할까요?
- 판단 기준: 대법원은 “양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지에 따라 판단해야 한다”고 판시합니다 (대법원 2008다89722 판결 등).
- 예시: ‘ABC 커피’ 가게를 예로 들면, 단순히 커피 머신 하나를 파는 것은 영업양도가 아닙니다. 하지만 ‘ABC 커피’라는 상호, 간판, 머신, 인테리어, 단골 고객(프리퀀시 카드), 레시피, 원두 공급처 등 수익을 창출하는 ‘시스템‘ 전체를 양수인이 넘겨받아 그대로 사업을 이어갈 수 있을 때 이를 영업양도라 합니다.
- 그리고 대법원은 소규모 자영업의 경우에도 동일한 기준이 적용된다고 봅니다 (대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정). 즉, 소규모 미용실이어서 종업원이나 특별한 노하우가 없더라도 나름대로의 ‘시스템’을 팔았다면 영업양도에 해당하므로 경업금지의무가 있다는 의미입니다.
판례 > 대법원 2009마1136 | 사법정보공개포털
3. 영업양도 계약, 제목이 중요하지 않다?
계약서 제목이 ‘영업양도계약’이 아니더라도 실제 내용에 따라 영업양도로 인정될 수 있습니다. ‘권리금계약’, 심지어 계약서 작성 없이 권리금만 주고받은 경우에도 영업양도로 인정되는 사례가 있으며, 당사자의 실질적인 의사가 중요합니다.(물론 계약서가 없다면 문자메시지, 녹취 등 충분한 근거가 확보되어야 합니다)
4. 경업금지의 ‘동종 영업‘ 범위는 어디까지?
경업금지의무에서 말하는 **’동종 영업’**은 어디까지를 의미할까요?
- 판단 기준: 대법원은 “영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업“을 동종 영업으로 정의합니다 (대법원 2014다80440 판결 등).
- 예시: 커피숍을 양도한 후 근처에 커피와 과자를 파는 가게를 연다면 동종 영업으로 쉽게 인정될 수 있습니다. 하지만 짜장면집을 양도하고 근처에서 나가사키 짬뽕을 파는 경우라면 애매할 수 있습니다. 이러한 분쟁을 피하기위해 계약 시 ’00시에서 일반음식점 영업을 하지 못한다‘와 같이 구체적으로 약정을 하는 방법도 있습니다.
5. 양도인의 경업금지의무 위반 시 대응 방법
양도인이 경업금지의무를 위반했을 때 양수인은 어떻게 대응해야 할까요?
5.1 경업금지 가처분 신청 (신속성)
경업금지 소송은 시간이 오래 걸립니다. 그동안 양수인의 매출 감소와 스트레스가 커질 수 있으므로 먼저 경업금지 가처분을 신청하는 것이 효과적입니다.
- 내용: 법원에 ‘서울특별시 지역에서 커피점 영업을 하여서는 아니 된다’와 같은 내용의 결정을 신청하여, 양도인이 해당 영업을 하지 못하도록 임시적으로 막을 수 있습니다.
- 충분한 증거 확보: 가처분 신청을 위해서는 영업양도 사실과 양도인의 동종 영업 행위에 대한 충분한 증거를 미리 확보해야 합니다.(가처분의경우 사실조회가 불가능하므로 충분한 증거가 없다면 바로 본안소송을 제기해야 합니다)
- 간접강제: 가처분 결정에도 불구하고 양도인이 영업을 계속한다면, **간접강제(위반일수 1일당 일정 금액을 지급하라는 명령)**를 신청할 수 있습니다.
5.2 경업금지 소송 및 손해배상 청구
- 경업금지 소송: 소송을 통해 ‘피고는 서울특별시 지역에서 2035년 O월 O일까지(영업양도 후 10년이 되는 시점) 커피숍 영업을 하여서는 아니 된다’와 같은 판결을 받을 수 있습니다.
- 손해배상 청구: 경업금지의무 위반으로 인한 손해배상도 청구할 수 있습니다.
- 입증의 어려움: 손해액 입증은 원고(양수인)가 해야 합니다. 일반적으로 양도인의 동종 영업 시작 전후 매출액 비교를 통해 손해를 입증하는 방법이 사용됩니다. 하지만 자영업 전체가 어려운 시장 상황에서는 경업 금지 의무 위반 때문에 매출이 감소한 것인지 분명히 드러나지 않고, 객관적인 입증이 쉽지 않습니다.
- 법원의 재량: 손해 발생 사실이 인정되지만 구체적인 액수 증명이 어려운 경우, 법원은 변론 전체의 취지와 증거 조사를 통해 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상액으로 인정할 수 있습니다 (민사소송법 제202조의2). 정신적 손해도 고려될 수 있습니다.
- 현실적인 배상액: 하지만 수천만 원에서 수억 원에 달하는 권리금을 지불한 것에 비해, 실제 손해배상액은 예상보다 적게 나올 수 있습니다. 이를 대비하여 영업양도 계약 시 ‘손해배상 예정 조항‘을 두어 위반 시 배상할 금액을 미리 정해두는 것이 좋습니다.
5.3 영업양도 계약 해제
단순한 경업금지 위반만으로는 계약 해제가 거의 불가능합니다. 하지만 미리 계약서에 해제 사유로 명시한 경우라면 영업양도계약 자체를 해제할 수도 있습니다.
결론: 소상공인 여러분, 사전에 대비하고 신속히 대응하세요!
적지 않은 돈을 들여 가게를 인수했다가 양도인의 계약 위반으로 인해 사업을 포기하고 싶을 정도로 스트레스를 받는 경우도 있습니다. 하지만 소송을 제기해도 손해배상액은 기대만큼 만족스럽지 못한 것이 현실입니다. 따라서 우선 법무사를 통해 신속하고 경제적으로 대응하는 것이 피해를 최소화하는 가장 효과적인 방법입니다.